来历：公民司法（事例） 作者：张榆
确定强逼生意罪应鉴别生意性质
【裁判要旨】在确定强逼生意罪时应考虑是否存在实在的生意，关于仅有生意的方法，但两边均无实在的生意意思，行为人寻求的意图并非从完结生意中获利的景象，不能确定为强逼生意罪。
案号：一审：（2018）浙0106刑初676号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市西湖区公民检察院。
被告人：郑小丽、丁磊。
被害人余某案发前在杭州旌逸资产办理有限公司（以下简称旌逸公司）从事业务员作业，吸引客户出资。2017年8月25口，被告人郑小丽经过余某在旌逸公司出资60万元，余某对此出具担保书，确保该笔资金安全，若发生丢失，由余某自愿承当。2018年1月8日，郑小丽又经过余某追加出资70万元。同年2月11日，旌逸公司因涉嫌不合法吸收大众存款被公安机关查办，郑小丽丢失出资款130万元。2018年2月11日至3月16日，郑小丽及其子、被告人丁磊为拯救出资丢失，将余某强行带至二被告人坐落杭州市西湖区求是村的居处，以与余某同住同行、监控通讯等方法约束其人身自在，要求其归还130万元出资丢失。其间，郑小丽还对余某进行言语挟制和打骂，强逼余某出具多张自愿还款、自愿住在其家中的借单、许诺等纸条。在余某向二被告人转账42万余元后再无力归还的情况下，二被告人强逼余某经过房子生意方法（合同定价100万元）将其名下坐落杭州市拱墅区舟山东路的房子（评价价值152万元）过户给郑小丽配偶。因被害人的房子尚欠80万元房贷，须还清才干过户，被告人遂以购房款名义交到某房子中介公司100万元，被害人向该中介公司旗下的垫资公司告贷80万元还贷，后将房子过户到郑小丽配偶名下。被告人付出的100万元先用于归还垫资公司的告贷，剩余20万元由被害人退给了被告人。直至同年3月17日，二被告人答应被害人脱离。
【审判】
公诉机关以为，两被告人的行为一起构成不合法拘禁罪和强逼生意罪，系牵连犯，应择一重罪处分，以强逼生意罪追查被告人郑小丽、丁磊的刑事责任，且属情节特别严重。鉴于被害人不合法集资、有差错在先，本案系自力救济不妥导致，应对二被告人从轻处分，建议在有期徒刑3-5年之间量刑，并处分金。
辩解人提出，郑小丽没有强逼生意的片面成心，而是建议债款，仅涉嫌不合法拘禁罪。假设放下不合法拘禁要素，本案便是一个以房抵债的民事行为，假设存在受钳制或显现公正的景象，能够经过民事诉讼处理。
杭州市西湖区公民法院经审理以为，本案尽管存在房子生意行为，但两边并无生意的实在意思，而是借此方法完结房子过户，其本质是以房抵债。关于房子价格显着低于实践价值的原因，两边均清晰陈说是为了避税，故小能确定系两被告人成心压贱价格以获取在公正、相等的商场生意中无法得到的暴利。两被告人的片面意图是讨回其遭受的出资丢失，被告人郑小丽的实践丢失大于其从被害人处讨取的资产，亦无根据证明在以房抵债进程中两被告人获得暴利，故本案行为不契合强逼生意罪的构成要件。两被告人对被害人选用同住同行、监控通讯等方法约束被害人的人身自在，郑小丽还施行了打骂、言语钳制等行为，形成被害人身上多处红肿和挫擦伤，对被害人形成了必定程度的精力压力和心思强制，依法应确定为不合法拘禁罪。郑小丽的辩解人对本案定性所提辩解定见，契合法令规定，予以选用。被告人郑小丽、丁磊不合法掠夺别人人身自在，且具有殴伤情节，其行为均已构成不合法拘禁罪。公诉机关指控强逼生意罪不妥，予以纠正。丁磊协助郑小丽看守被害人，供给账户以收取转账款，归于郑小丽的协助犯，在共同违法中起辅佐效果，应确定为从犯，依法予以从轻处分。鉴于被害人不合法集资导致被告人郑小丽资金丢失，关于引发本案具有差错，二被告人的行为系事出有因，且于案发后活跃退赔被害人经济丢失，获得体谅，有悔罪表现，酌情予以从宽处分。根据郑小丽、丁磊的违法情节、悔罪表现以及没有再违法的风险，适用缓刑对其寓居的社区没有严重不良影响，故依法可对二被告人均宣告缓刑。辩解人所提相应辩解定见，予以选用。据此，依照刑法第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，以不合法拘禁罪别离判处被告人郑小丽有期徒刑1年，缓刑2年；判处被告人丁磊有期徒刑6个月，缓刑1年。
一审宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关未抗诉，该判定已收效。
【剖析】
本案的争议焦点为对两被告人的行为怎么定性，是否构成违法？构成何种罪名？
第一种观念以为，两被告人选用殴伤、谩骂等方法强逼被害人将其名下价值152万元的房产以100万元的贱价转让给郑小丽配偶，应构成强逼生意罪。公诉机关即持该种定见。
第二种观念以为，两被告人以殴伤、报警等方法相挟制，不合法获取被害人房子的所有权，应构成敲诈勒索罪。
第三种观念以为，两被告人虽以强逼方法获得被害人房子，但其片面意图系讨回出资丢失，并非想要经过生意本身获利，亦无不合法占有别人产业的成心，不构成强逼生意罪或敲诈勒索罪。但其对被害人施行的不合法拘禁行为，应构成不合法拘禁罪。
笔者赞同上述第三种观念，理由剖析如下：
一、两被告人的行为不构成强逼生意罪
强逼生意罪是指以暴力、挟制手法强逼别人生意，情节严重的行为。从强逼生意罪的构成要件看，违法主体大多是黑恶势力或许黑恶势力建立的公司、企业，也有少量不法商人等。为了严峻惩办黑社会性质安排不合法攫取经济利益的违法行为，刑法修正案（八）对强逼生意罪进行了修正，扩展了强逼生意行为的内在，增加了法定刑起伏。该罪名是冲击黑恶势力违法的重要刑法标准，当然也不扫除一般违法主体。因本案在违法主体方面并无争议，笔者首要剖析该罪的行为特征。
1.违法片面方面。在强逼生意罪中，行为人的违法意图，即片面上经过违法行为想要到达的成果系完结生意，经过生意收取较高价格或付出较低购价，以获取在公正、相等的商场生意中无法得到的暴利，生意完结则意图完结。这种获取暴利的方法尽管违背了公正生意的商场准则，但其获得的赢利依然属以生意为根底而获取。假设行为人的片面意图仅仅以“生意”的方法，经过暴力、挟制的方法获取别人资产，从其片面希望来看，其是为了获取资产，而不是促进生意，不契合强逼生意罪的违法构成。
2.违法客观方面。入罪条件是两边须进行了实在的生意活动，在生意进程中，强逼行为损坏了相等自愿和等价有偿的商场次序基本准则，存在违背对方实在志愿和牟取不相等利益的特征。首要，具有强逼性，违背生意一方的自愿。典型表现便是强买强卖，行为人以暴力、挟制等手法使被害人违背实在志愿进行生意。正常的生意活动中，生意两边片面上具有自愿性，是出于自在毅力对生意客体进行让渡。意思自治是民法的柱石，即便存在不等价，假设两边均出于自愿，则民法并不干涉，天然也不构成违法。而强逼生意罪中，被害人不是出于自愿，其自在毅力受到了强逼。对被害人的强逼程度并不要求到达掠夺罪中不敢或不能抵挡的程度，而是使被害人无法根据自己的毅力进行自在选择，以至于本不想生意而不得不生意，或只能承受显着不合理的贱价或以其不赞同的方法生意等。其次，具有暴利性，违背生意的公正性。正常的生意活动中，生意内容具有相等互利性，而强逼生意罪中的对价往往不合理，行为人一般具有牟取超量赢利的特征。值得注意的是，强逼生意虽是不等价，但有必要有偿，即行为人有必要付出了必定的价值。假设仅以一元钱购买一块名表，这种相差悬殊的付出则彻底不具有对价性，不归于强逼生意罪，视景象或许构成掠夺或敲诈勒索等罪名。
本案中，从方法上看，被告人运用暴力、挟制的手法迫使被害人签定了房子生意合同，将价值152万元的房子以100万元的价格卖出，好像归于强逼生意罪。但本案的关键在于：
1.本案不存在实在的生意，两边均无生意意图。行为的生意性是强逼生意罪建立的根底，本案中尽管存在一个房子生意合同，但两边均无生意的实在意思表明，而是借房子生意的方法完结房子过户，以抵消债款。此处被告人不是想凭贱价购买被害人的房子从中获取52万元的赢利，而是欲直接将被害人的房子用来赔偿其丢失。合同上载明的100万元价格并非实在的生意价格，由于被害人的房子欠有80万元房贷无法过户，被告人考虑假设直接出钱帮被害人还房贷，流程上就表现不出是其出资，忧虑被害人不认账，故以购房款的方法出钱还贷。之所以定价100万元，是由于价格越高，税费越重，房子中介公司称此种自配的房发生意最低要定价100万元。其实，在这个房子生意合同中，定价100万元或是200万元，本质上是没有差异的，由于两边并不是实在依照这个价格生意，100万元这个数字在此不具有生意定价的功用和含义，仅仅为了完结生意过户手续，方法上走账的需求。被害人从中拿出80万元还房贷，其他退给被告人，相当于被告人把被害人的房贷还清后把房子拿去抵债了。被告人在这个生意合同中其实并没有付出生意对价的片面意图，而是直接讨取房子所有权，在此进程中，不得不帮被害人归还房贷以完结过户，被告人获得房子与之前要求被害人向其转账在行为本质上没有差异。所以，本案的房子生意不是一个实在的生意，而归于民法中的两边通谋虚伪表明，该合法的生意方法背面的躲藏行为是完结对房子的迎户手续，从而使担保的债款联系消除。被告人的行为本质上侵略的是被害人的产业权，而非商场生意次序。
2.被告人未获得超量利益。关于房子价格为何显着低于实践价值，两边均清晰陈说是为了避税，才将生意价格定到房产中介奉告的此类房子最贱价格100万元，故不能确定系两被告人成心压贱价格以获取在公正、相等的商场生意中无法得到的暴利。本案中，将被告人的行为作为一个完好的进程进行考量，被告人没有从中获取超量利益。被告人开销：130万（出资）+80万（还贷）=210万；被告人讨取：42万（转账）+152万（房子）=194万。可见，被告人郑小丽的实践丢失大于其从被害人处讨取的资产，并未获得超量利益。其施行房子生意行为，片面意图是直接获得对方房产，以补偿出资丢失，而非从房发生意本身获取不相等的生意赢利，故被告人的行为不契合强逼生意罪的构成要件。
二、两被告人的行为不构成敲诈勒索罪
敲诈勒索罪，是指以不合法占有为意图，对别人施行挟制、挟制或恫吓，讨取公私资产数额较大或许屡次敲诈勒索的行为。敲诈勒索罪与强逼生意罪存在必定的相似性，都运用了挟制手法使对方发生恐惧心思，都具有不妥获得对方产业利益的特征，故在实践中简略混杂。二者的首要差异在于：一是强逼生意罪中存在一个实在的商场生意，行为人讨取不合理利益是以这个生意为根底的，而敲诈勒索罪则不以生意行为为要件；二是强逼生意罪的片面意图是牟取超出正常生意互利性的暴利，但付出了必定对价，而敲诈勒索罪的意图是无偿的不合法占有；三是强逼生意罪被规定在刑法第三章损坏社会主义商场经济次序罪的第八节打乱商场次序罪中，侵略的首要客体是自愿、公正的商场生意次序，而敲诈勒索罪侵略的客体是公私资产所有权，和必定程度的别人人身权力，没有打乱商场生意次序。
本案被告人的行为不构成敲诈勒索罪，理由首要是：
1.没有不合法占有的成心。侵财类违法一个首要特征是片面上具有不合法占有别人产业的成心。本案中，被告人运用了必定的暴力手法，对被害人进行过打骂，乃至挟制不还钱就将被害人参加不合法吸收大众存款的行为报警，这些足以对被害人发生精力强制。但被告人运用这些手法的意图是迫使被害人归还在被害人鼓动下被告人进行出资所遭受的丢失，即片面上是拯救丢失，而不是无偿地不合法占有别人产业，故不契合敲诈勒索罪的片面要件。
2.有必定的权力根底。假设被告人勒索资产没有任何根据，应按违法论处。而本案中，被告人作为被害人的客户，进行出资时受到了被害人的诱导，被害人还对其间部分出资款的安全出具了书面担保。不管该担保在民法上的效能怎么，被告人是具有必定的合理权力的，其向被害人讨要丢失至少是事出有因，而且讨取的金额也没有超越该权力的规模。敲诈勒索罪是一种侵略产业法益的违法，假设行为人具有合理的权力根底，那么行使权力的行为就不建立敲诈勒索罪，可是过错的行权方法或许构成其他违法。
三、两被告人的手法行为构成不合法拘禁罪
不能简略以为有一个合同，而且签定、履行合同进程中存在钳制，就构成强逼生意罪。本案被告人的行为本质上是一种出于自力救济而引发的违法行为。尽管不合法吸收大众存款案子中的出资者遭受丢失很大一部分原因在于本身没有理性地抵挡高额赢利的引诱，但业务员大肆宣扬宣扬也是一个重要的促进要素。本案被害人在案发前活跃地拉客户出资，还对被告人一笔60万元的出资写过担保书。另一笔70万元的出资，尽管没有书面确保，但从常理揣度，业务员在拉出资的时分宣扬资金安满是必不可少的，也不扫除其口头许诺过担保。所以，对被告人而言，涉案公司因不合法吸收大众存款违法被查办，出资人向其时作担保的业务员讨要出资丢失，在一般百姓的观念中有能够了解的要素，本质是一种自力救济。被告人行为的起点是讨回出资丢失，但手法行为超越了法令忍受的极限。如前述剖析，虽被告人针对被害人产业施行的行为不构成违法，可经过返还产业、赔偿丢失等方法予以补偿，但其对被害人人身权的侵略已然构成违法。
1.两被告人构成不合法拘禁罪。尽管本案中两被告人并未彻底掠夺被害人的人身自在，但对被害人选用同住同行、监控通讯的方法约束其人身自在，郑小丽还施行了打骂、言语钳制等行为，形成被害人身上多处红肿和挫擦伤，对被害人形成了必定程度的精力压力和心思强制，使其不敢逃离，且时刻长达月余，依法应构成不合法拘禁罪。
2.法院判定直接改动指控罪名，不违背法定程序。不合法拘禁罪的相关现实已包含在起诉书指控规模之内，仅仅公诉机关以为不合法拘禁罪和强逼生意罪系牵连犯，应择一重罪处分，故法院在违法现实同一的规模内有权直接改动指控罪名。别的，辩方关于被告人涉嫌不合法拘禁罪也已了解并有所准备，辩解人在庭审中就被告人应构成不合法拘禁罪而非强逼生意罪充沛宣布了辩解定见。所以，法院直接改动定性，不归于审判突袭，没有影响辩方对新罪名行使辩解权，程序上并为不妥。